Ma journée se termine par une bonne nouvelle. Je viens de recevoir la décision du conseil constitutionnel suite à la saisine que j’avais piloté au nom du groupe sur plusieurs dispositions de la loi relative aux contrats de partenariat.
Durant les débats à l’Assemblée, les 25 et 26 juin dernier, avec Jean-Michel Clément nous n’avions cessé de dénoncer l’inconstitutionnalité de ce texte qui généralisait les possibilités pour l’Etat ou les collectivités locales d’y recourir.
Le cœur du projet gouvernemental était de s’émanciper de la décision du Conseil Constitutionnel du 26 juin 2003 qui avait fixé des conditions strictes de recours au contrat de partenariat. Ainsi le nouveau texte considérait comme acquis, pour un nombre important de domaines d’intervention de l’Etat, le critère de l’urgence jusqu’au 31 décembre 2012.
Concrètement, la loi indiquait que de nombreux secteurs de l’action publique considérés comme prioritaires qui pourraient y recourir jusqu’au 31 décembre 2012. Mais compte tenu de la longueur des domaines visés, il eût été plus simple de mentionner les domaines non concernés, tant ils constituent l’exception … De fait, d’ici fin 2012, tout ou presque allait revêtir un caractère d’urgence !
C’est cette disposition vient d’être censurée par le Conseil Constitutionnel. Celui-ci a considéré qu’elle a « pour effet de limiter la portée de l’évaluation préalable et d’empêcher le juge d’exercer son contrôle sur le caractère d’urgence » et que dès lors, elle prive « de garanties légales les exigences constitutionnelles inhérentes à l’égalité devant la commande publique, à la protection des propriétés publiques et au bon usage des deniers publics »
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Fin de session avec en prime cette très bonne nouvelle à la clef.
Elle ne sera sans doute pas médiatisée, mais l’essentiel que je retiens est que l’obstination paye.
J’en profite pour vous souhaiter à toi et Nicolas, des vacances bien méritées. Profitez en bien.
Bonjour Monsieur Urvoas,
Je ne partage pas hélas, votre optimisme concernant l’interprétation de la décision du Conseil constitutionnel qui je pense, ouvre une nouvelle brèche dans le code des marchés publics et qui risque de permettre de faire de cette procédure, une procédure de droit commun. J’ai lu avec attention la décision du Conseil constitutionnel et plusieurs points me paraissent assez inquiétants. Derrière le baratin du langage juridique qui tente de donner l’illusion que cette procédure reste dérogatoire, je pense que la justification du recours aux PPP ne sera désormais dans les faits qu’une simple formalité administrative.
Je reste très inquiet sur l’interprétation que l’on peut faire de différents points justifiant son recours, bien que le Conseil Constitutionnel maintient à titre simplement informatif son appréciation« selon laquelle la généralisation de telles dérogations au droit commun de la commande publique ou de la domanialité publique serait susceptible de priver de garanties légales les exigences constitutionnelles inhérentes à l’égalité devant la commande publique, à la protection des propriétés publiques et au bon usage des deniers publics. »
Parmi les risques multiples de cette procédure, la remise en cause du libre accès à la commande publique vérifiée dans les faits est précisément un des principal problème !
En théorie pourtant l’égalité d’accès à la commande publique et transparence des procédures sont inscrites dans le code des marchés public….. Mais en totale contradiction avec cela, la loi autorise à déroger à ces principes constitutionnels (!!!) « si, au regard de l’évaluation, il s’avère que »…
« 1° Que, compte tenu de la complexité du projet, la personne publique n’est pas objectivement en mesure de définir seule et à l’avance les moyens techniques répondant à ses besoins ou d’établir le montage financier ou juridique du projet » Cette mesure était déjà dans la loi existante. Cette notion de « complexité » étant très relative, elle a déjà permis de prétexter de cette notion pour avoir recours aux PPP.
« 2° Ou bien que le projet présente un caractère d’urgence, lorsqu’il s’agit de rattraper un retard préjudiciable à l’intérêt général affectant la réalisation d’équipements collectifs ou l’exercice d’une mission de service public, ou de faire face à une situation imprévisible » Là encore ce caractère d’urgence étant très subjectif, il a déjà permis à beaucoup d’élus de déroger au droit commun de la commande publique. A noter que cette « légère » modification du texte initial n’est bien sûr pas innocente pour les auteurs de la loi. En effet, la décision initiale précisait l’exigence d’ un « retard particulièrement grave affectant la réalisation d’équipements collectifs ». On peut supposer cette modification de formulation permettra encore plus de dérives…Il sera possible encore plus facilement « justifier » d’un pseudo motif de retard préjudiciable pour passer outre le recours à une procédure d’appel d’offre classique…
« 3° Ou bien encore que, compte tenu soit des caractéristiques du projet, soit des exigences du service public dont la personne publique est chargée, soit des insuffisances et difficultés observées dans la réalisation de projets comparables, le recours à un tel contrat présente un bilan entre les avantages et les inconvénients plus favorable que ceux d’autres contrats de la commande publique. Le critère du paiement différé ne saurait à lui seul constituer un avantage » C’est précisément cette nouvelle justification du recours aux PPP qui me paraît encore plus inquiétante! Derrière ce baratin (à la limite de l’intelligible), je crains que l’on puisse y mettre tout ce qu’on veut pour justifier d’un recours au PPP ! D’ailleurs Madame Lagarde n’en fait pas mystère; elle déclare suite à la décision du Conseil Constitutionnel de censurer l’article qui prévoyait de rendre toutes les constructions publiques prioritaires d’ici 2012 « cela ne remet pas en cause le caractère prioritaire de ces investissements ». « Leur réalisation par la voie du contrat de partenariat pourra, en effet, être menée dans le cadre d’un des trois cas validés par le Conseil constitutionnel et selon les procédures qu’ils prévoient ». En clair il sera désormais possible de justifier sans entraves le recours à ce type de contrats !
En effet, ce soit disant bilan positif entre avantages et inconvénients plus favorable que la procédure classique est parfaitement indémontrable, comme l’avait déjà souligné Jean Pierre Sueur lors des débats au Sénat. Ce critère fourre tout est tellement flou dans son énoncé, que l’on ne sait pas sur la base de quels critères on peut prétendre qu’il s’agit d’un bilan positif par rapport à un marché classique. Il pourra facilement servir de prétexte pour justifier du recours au PPP. D’autant plus que les critères d’évaluation sont définis par la mission d’appui des PPP du ministère de l’économie soutenue directement par les puissants lobby des majors du BTP !! On peut déjà imaginer à l’avance que cette procédure pourra être très facilement qualifiée de « plus favorable ». Si cela ne se fonde pas sur une comparaison réelle et objective avec l’estimation financière du même projet dans le cadre d’un marché classique elle sera totalement invérifiable ! Par exemple, il sera toujours possible pour les opérateurs de prétendre construire à moindre coût que tel projet réalisé ailleurs dans le cadre d’un marché classique. Étant donné que dans cette procédure le projet architectural n’est pas définit à l’avance, c’est un pari sur un montage financier uniquement. Dès lors c’est un choix aveugle puisqu’il n’y a plus aucune garantie de la qualité de l’objet qui justifie l’investissement! Si le choix se fait sur des critères économiques sans projet d’architecture définit par avance, l’opérateur pourrait par exemple construire des écoles en préfabriqués en justifiant une fois le contrat signé que c’est la solution économiquement la plus avantageuse ! Mais il ne sera plus possible de faire marche arrière.
Face à la dangerosité de cette loi, la question est de savoir comment peut-on en limiter le recours. Il semble qu’il y ait encore des failles. Hormis l’abrogation pure et simple de cette loi qui serait la meilleure solution, il pourrait être exigé de mieux encadrer la troisième voie de recours qui est totalement floue dans son énoncé actuel ! Il pourrait être imposé que pour que l’évaluation comparative avec une procédure classique soit fondée sur des critères objectifs (et non virtuels…), et se fasse sur la base d’un projet d’architecture établit au préalable sur la base d’un concours d’architectes. En effet cela paraît totalement absurde de prétendre dresser un bilan comparatif objectif avec une procédure classique qui n’existe pas et sur la base d’un projet d’architecture qui n’est pas définit à l’avance! La définition même du verbe comparer est « examiner les ressemblances ou les différences de DEUX ou PLUSIEURS personnes ou choses ». En elle même, la définition démontre le contre sens de cette évaluation comparative totalement imaginaire. Je ne suis pas un spécialiste du droit mais il me semble que l’on ne peut pas décider d’investissements publics de grandes ampleurs sur un pari. Je suppose que comme l’exige la constitution, le bon usage des deniers publics doit pouvoir se vérifier sur des données réelles et objectives, démontrables par avance.
Cela permettrait probablement de mettre en évidence, que sur la base d’un projet architectural identique, le recours aux PPP s’avère en réalité plus coûteux qu’une procédure classique. Ceci pourrait en limiter l’usage et garantir le caractère dérogatoire de cette procédure.
En suivant les débats parlementaires j’ai pu me rendre compte à quel point nos institutions fonctionnent très mal et ne sont pas du tout représentatives des citoyens. Malgré votre engagement, on peut constater que l’opposition n’a pas réellement le pouvoir de contrer le passage d’une loi.
Quant au Conseil Constitutionnel, c’est une véritable mascarade. Il est capable de se contredire en autorisant la généralisation d’une procédure dérogatoire qu’il avait pourtant refusé de généraliser quelques années auparavant en raison du fait qu’elle serait « susceptible de priver de garanties légales les exigences constitutionnelles inhérentes à l’égalité devant la commande publique »…
J’espère que vous informerez vos amis socialistes, élus des collectivités de la dangerosité de cette loi afin qu’ils aient recours à des procédures classiques de mise en concurrence. Je pense que comme sur de nombreux sujets, la ligne de conduite la gauche doit être claire et cohérente avec ses principes, si elle veut être crédible.
Je vous souhaite de bonnes vacances bien méritées.